La Superintendencia de Sociedades profirió una sanción contra una persona natural por no reportar a tiempo la situación de control que ejercía sobre una serie de sociedades nacionales, por lo que la omisión de reportar resultó en una sanción de sesenta y cinco millones de pesos aproximadamente.
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¿Cuándo hay situación de control?
Se debe analizar cuándo se configura una situación de control y con ello se cumplan los supuestos para estructurarse un grupo empresarial.
Inicialmente, es importante destacar que, la situación de control no solamente recae en personas jurídicas, sino que también puede recaer en personas naturales, así como lo establece el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995, como a su vez lo confirma el concepto 220- 285706 20 de noviembre de 2023 de la Superintendencia de Sociedades:
“Así, una persona natural no comerciante resulta ser controlante de una sociedad comercial, conforme lo expone el artículo 260 del Código de Comercio, cuando la capacidad decisoria de la compañía se encuentre sometida a la voluntad de ésta como consecuencia de las situaciones relacionadas en el artículo 261”.
Ahora bien, para analizar los supuestos que permiten inferir la configuración de una situación de control, es necesario acudir al artículo 261 del Código de Comercio, el cual enuncia los eventos que pueden dar lugar a dicha situación, siendo estos los siguientes:
- Mayoría de capital: Más del 50% del capital pertenece a la matriz, directa o indirectamente a través de sus subordinadas. Aquí no cuentan las acciones con dividendo preferencial sin voto.
- Mayoría decisoria: La matriz y sus subordinadas, conjunta o separadamente, pueden emitir los votos para formar la mayoría mínima en asamblea o junta, o elegir la mayoría de la junta directiva.
- Influencia dominante: La matriz, directamente o con sus subordinadas, ejerce poder determinante sobre los órganos de administración de la controlada en relación con un acto o negocio con ella o sus socios.
No obstante, la estructuración del control no se limita exclusivamente a los supuestos expresamente previstos en esa disposición, pues también puede presentarse en aquellos casos en los que, aun sin encajar de manera estricta en tales eventos, una sociedad ejerza en la práctica una influencia decisiva sobre las decisiones de otra.
Así, por ejemplo, podría crearse una situación de control cuando, por vía estatutaria, se otorgue a un tercero (en este caso, la matriz) la facultad de nombrar a los administradores de la sociedad, o cuando se le reconozcan derechos de veto que le permitan influir en las decisiones relacionadas con dicho nombramiento.
Asimismo, es menester aclarar que estos supuestos se constituyen como presunciones legales de hecho, por lo cual, al admitir prueba en contrario, se podrá desvirtuar la configuración de una situación de control si se demuestra que estas situaciones no ejercen una verdadera influencia en el control de la sociedad.
Sin embargo, no bastará con la mera enunciación de no ejercer un control efectivo; por el contrario, será necesario aportar las pruebas que soporten la inexistencia de dicha situación.
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¿Cuándo hay grupo empresarial?
Existe un grupo empresarial cuando, además de existir la situación de control o subordinación, se configura la unidad de propósito y dirección.
Este criterio, se verifica cuando las sociedades, independientemente de su actividad económica, están alineadas a un objetivo determinado por la matriz o controlante.
No obstante, es importante mencionar que las actividades económicas no requieren que sean complementarias o idénticas, por lo que amplía el espectro de aplicación de los grupos empresariales.
Para ejemplificar un grupo empresarial se presenta la siguiente situación:
Una matriz que controla simultáneamente una sociedad dedicada a la venta de vehículos, un taller de mantenimiento y una empresa de accesorios automotrices, en la que cada subordinada presta servicios complementarios bajo una misma dirección estratégica, conforma un grupo empresarial, siempre que se acredite que esa coordinación responde a una conducción unificada y no a decisiones autónomas de cada sociedad.
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¿Qué pasa si no reportas a tiempo la situación de control?
Una vez se verifique la configuración de la situación de control o del grupo empresarial, se origina la obligación de inscribir esa situación dentro del registro mercantil en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, dentro de los 30 días siguientes al surgimiento de la causal.
En caso de no realizarse la inscripción en el plazo previsto, la Superintendencia de Sociedades podrá declarar la situación de control de oficio y adicionalmente, imponer multas de hasta 200 SMLMV, como lo establece el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
Así las cosas, es relevante indicar que esta omisión se entiende como una conducta continuada, es decir, que no se sanea hasta tanto no se realice el reporte de la situación de control.
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¿Qué implica estar en una situación de control?
La configuración de una situación de control representa una serie de efectos jurídicos que van más allá del simple deber de inscripción.
En primer lugar, surge un deber de revelación y transparencia, donde el controlante y las subordinadas deben dar trazabilidad de las operaciones económicas que realicen, para garantizar que se realicen en condiciones de libre mercado y no en detrimento de los socios minoritarios o de terceros.
En segundo lugar, conforme al artículo 29 de la Ley 222 de 1995, la obligación de presentar un informe especial de los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, donde se indiquen las operaciones relevantes entre las sociedades del grupo, se describan las condiciones y se evaluen los efectos como mecanismo de protección de socios y acreedores.
En tercer lugar, la obligación de presentar estados financieros consolidados, que reflejen las operaciones, cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo del conglomerado de las empresas como una unidad económica y ser sometidos al órgano competente para definir su aprobación o refutar su contenido.
Finalmente, una de las obligaciones más relevantes derivadas de la configuración de una situación de control es la responsabilidad subsidiaria entre matrices y subsidiarias, conforme al Oficio 220- 152943 02 de agosto de 2023, en caso de insolvencia de una de las sociedades subordinadas bajo el régimen de la Ley 1116 de 2006, se indica que:
“(…) los presupuestos para que se configure la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o controlante:
a) se requiere de una situación de insolvencia de una sociedad subordinada;
b) que exista una situación de control societario;
c) que las actuaciones de la sociedad matriz se presumen como causa de la situación de insolvencia;
d) que la responsabilidad sea subsidiaria;
e) que para tal efecto se debe llevar a cabo un proceso declarativo;
f) que la demanda sea promovida a petición de parte; y
g) que el juez del concurso es competente para conocer de la acción de responsabilidad de la matriz”
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Conclusiones
La omisión de reportar una situación de control puede derivar en millonarias infracciones económicas por sanciones administrativas, por lo que identificar y reportar oportunamente la configuración de una situación de control o grupo empresarial no es una opción sino una necesidad.
Para ello, resulta efectivo analizar los supuestos mencionados en el código de comercio y mitigar riesgos legales.
Asimismo, el incumplimiento del registro no se sanea con el simple paso del tiempo, sino que se trata de una conducta continuada que genera responsabilidad hasta el momento en que se realice la inscripción ante la Cámara de Comercio, lo que puede traducirse en multas de hasta 200 SMLMV.
En definitiva, estructurar correctamente un grupo empresarial y cumplir con las obligaciones legales que de él se derivan no solo evita sanciones, sino que fortalece la confianza de inversionistas, socios y terceros en la organización empresarial.
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