Aval del Consejo de Estado a la interpretación de la DIAN sobre los CDI con España, Chile y Suiza
El Consejo de Estado mediante la sentencia número 25411 del 4 de abril de 2024, evaluó la legalidad del concepto emitido por la Administración Tributaria (Concepto 0191 del 17 de febrero de 2020) sobre la activación de la cláusula de nación más favorecida; respecto de los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría dispuestos en el artículo 12 de regalías de los Convenios de Doble Imposición (CDI) de Colombia con España, Suiza y Chile. Esta revisión se realizó a raíz de la entrada en vigencia del convenio para evitar la doble tributación con el Reino Unido.
Interpretación de la DIAN sobre la Cláusula de Nación más favorecida
La cláusula de nación más favorecida en los CDI de España y Suiza, indica que esta se activaría si Colombia pactara con un tercer Estado un tipo impositivo inferior al acordado en tales convenios.
No obstante, la DIAN interpretó que dicha cláusula no aplica en este caso, ya que solo se activaría si se fijara un porcentaje inferior al previsto en al artículo 12 de regalías; sin embargo, los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría en el CDI con el Reino Unido fueron suprimidos del concepto de Regalías, por lo que su tratamiento actual es de Beneficio Empresarial.
En ese orden de ideas al no existir un porcentaje inferior, sino, una eliminación de los conceptos de dichos servicios en el artículo de regalías, la Administración Tributaria concluyó que la entrada en vigencia del CDI con Reino Unido no generaba ninguna alteración o modificación para estos convenios.
Para el caso del CDI con Chile, la cláusula de nación más favorecida se activará cuando Colombia acuerde expresamente la modificación de la imposición en el país de la fuente, a través de una exención o de una disminución de la tarifa aplicable.
Por lo anterior, la DIAN descartó la activación de la cláusula por la inexistencia de un acuerdo expreso con las características de exención o tratamiento preferencial, precisando que el hecho de no incluir esos servicios, no configuraba una exención ni la estipulación de una tarifa menor.
Argumentos de la Demanda de Nulidad
El demandante argumenta que, en los CDI celebrados por Colombia con España, Chile y Suiza, los servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría deben tener el tratamiento de beneficios empresariales, ya que los ingresos asociados solo pueden estar gravados en el país de la residencia del beneficiario.
Este tratamiento obedece a lo acordado en el CDI de Colombia con Reino Unido, por lo tanto, en activación de la cláusula de la nación más favorecida en los convenios mencionados, llevaban a la aplicación de lo establecido en el artículo 12 del CDI con Reino Unido, bajo el entendido que Colombia pactó un tratamiento más beneficioso con un tercer País.
Análisis del Consejo de Estado
El Consejo de Estado revisó el argumento principal del demandante, señalando que la cláusula de nación más favorecida contenida en los protocolos de cada CDI, admite la aplicación automática de lo acordado con Reino Unido; respecto a los servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría, esto, en la medida que las nuevas condiciones surtirían efecto desde el momento en que lo hacen las disposiciones del Convenio firmado con Reino Unido.
Sin embargo, resalta el Consejo de Estado, que esa condición con el Reino Unido como Tercer Estado no accede a los fines previstos en los protocolos de los CDI con España y Suiza; ya que, disponen la aplicación automática de los nuevos tipos impositivos sobre regalías, siempre que la tasa impositiva acordada con el tercer estado (Reino Unido) sea inferior a la acordada en estos CDI.
Frente a Chile, el análisis va en la misma línea en la medida que se debió pactar una exención o disminución de la tarifa aplicable
De tal manera, la anterior situación no se identifica en el CDI con el Reino Unido toda vez que, como lo anotó la DIAN, en dicho instrumento no dispuso un tipo impositivo inferior, una reducción o una exención, sino que cambió la calificación jurídica de Regalías respecto de los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría, por el de utilidades empresariales.
En efecto, el cambio de calificación jurídica implica la desaparición de estos conceptos del artículo de Regalías, otorgándole un nuevo tratamiento siendo este aplicable hacia adelante, de manera que, ese cambio no es una razón para que el nuevo tratamiento fiscal sea extensivo de forma automática a los CDI con España, Suiza y Chile.
Especialmente, porque el cambio de calificación no disminuyó la tarifa de retención de las regalías en términos “porcentuales”, lo cual es determinante para aplicar el trato diferencial en virtud del principio de nación más favorecida.
Conclusión del Consejo de Estado
Concluye el Consejo de Estado:
“Las disímiles situaciones fiscales de los beneficiarios efectivos que no residen en el Estado Contratante del que proceden las regalías, respecto de los que sí residen, y el entendido de que el Estado Contratante debe conceder a los ciudadanos de los demás Estados Contratantes las mismas ventajas de las que gozan sus propios ciudadanos, no validan la aplicación del nuevo régimen fiscal de «utilidades empresariales» a los «servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría» convenidos en los CDI con España, Suiza y Chile, bajo la calificación jurídica de «Regalías», con una determinada tarifa de tributación.”
Por tanto, al no encontrarse cumplida la condición prevista en los protocolos aprobados en los CDI con España, Suiza y Chile, el Consejo de Estado avala la interpretación dada por la Administración Tributaria. En ese orden de ideas, la entrada en vigor del CDI con el Reino Unido no la activó la cláusula de nación más favorecida para estos convenios, estando obligadas a dar cumplimiento con el régimen actual establecido en estos tratados.
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