La DIAN profirió en el año 2019, el Concepto 002501 del 21 de octubre de ese año, a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, según el cual las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial generando algún tipo de renta y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre la renta.
Según el artículo 19-5 citados adquirieron la calidad de autorretenedores del impuesto en los términos del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016.
Este concepto fue declarado nulo por el Consejo de estado, para lo cual señaló que artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto del mismo año, no incluyó como responsables de la autorretención a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinarán algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, como quiera que no se trata de una sociedad y tampoco se encuentra listada dentro de los entes asimilados. (Sentencia del 6 de mayo de 2021 Expediente 25110, notificada el 24 de marzo de 2021).
Para llegar a esta conclusión la sala observó la norma reglamentaria, para definir los contribuyentes responsables de la autorretención, acude a un criterio subjetivo para determinar que solo considera como tales a i) las «sociedades nacionales y sus asimiladas contribuyentes declarantes» o ii) los «establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia».
De conformidad con lo establecido en la legislación comercial (artículo número 98 y concordantes del código de comercio) se consideran sociedades las personas jurídicas que nacen de la celebración de un contrato entre personas naturales y jurídicas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas, el artículo 12-1 del Estatuto Tributario define como nacionales las sociedades constituidas en la república de Colombia de acuerdo con las leyes vigentes o que tienen su domicilio principal en el territorio colombiano, y finalmente las asimiladas se encuentran enmarcadas en los artículos 13 y 14 ibídem que listan a las sociedades colectivas, en comandita simple o por acciones, las ordinarias de minas, las irregulares o de hecho, las comunidades organizadas y las corporaciones o asociaciones con fines de lucro.
Por su parte la Ley 675 de 2001 establece en el artículo 33 que la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal es de naturaleza civil y sin ánimo de lucro. Entonces, el numeral artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016 no incluyó como responsables de la autorretención a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, comoquiera que no se trata de una sociedad y tampoco se encuentra listada dentro de los entes asimilados.
De acuerdo con lo anterior, este tipo de entidades no están obligadas a practicar la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario.
“…se consideran sociedades las personas jurídicas que nacen de la celebración de un contrato entre personas naturales y jurídicas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas…”
Exoneración de aportes del artículo 114-1.
Mediante sentencia 23658 de 2019 el Consejo de Estado determinó que las propiedades horizontales que destinan áreas comunes para la explotación comercial o industrial, y que pertenecen al régimen ordinario del impuesto sobre renta, no están obligadas a realizar aportes parafiscales ni cotizaciones al régimen contributivo en salud, declarando la nulidad de las expresiones “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda:
“Artículo 1.2.1.5.4.9. aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del SENA, del ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario”.
De esta forma, este tipo de entidades actualmente goza del beneficio de exención en el pago de aportes parafiscales al SENA, al ICBF y a las cotizaciones al régimen contributivo en salud, así como también son no responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementarios.
Adriano Morelos
Senior de Impuestos
Russell Bedford Colombia
