La mayoría de las empresas saben que existe un descanso remunerado por el nacimiento de un hijo, pero desconocen que la ley contempla varias modalidades de licencia según las circunstancias del parto, y que la protección no termina con la licencia, si no que se proyecta a través del fuero de maternidad y, más recientemente, del fuero de lactancia.
Pocas figuras del derecho laboral colombiano generan tantas dudas en las áreas de talento humano como la licencia de maternidad y el fuero que la acompaña.
Entender estas dos dimensiones respecto de cómo se concede la licencia de maternidad y hasta dónde llega la estabilidad reforzada es hoy indispensable para evitar despidos nulos y costosas órdenes de reintegro.
A continuación, te lo explicamos y damos recomendaciones para tener en cuenta.
Modalidades de la licencia de maternidad en Colombia
La regla general es que la trabajadora tiene derecho a dieciocho (18) semanas de licencia remunerada. Lo que muchas empresas ignoran es que esas semanas pueden distribuirse y ampliarse de distintas maneras según el caso:
- El parto prematuro:
En este escenario, a las 18 semanas se suma la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, de modo que la madre no pierda tiempo de cuidado por el adelanto del parto.
Por ejemplo, si la fecha probable de parto de una trabajadora correspondía a la semana 40 de gestación, pero su bebé nace en la semana 33, es decir, siete (7) semanas antes, esas siete semanas se suman a las 18 de ley, y la trabajadora tendría derecho a un total de 25 semanas de licencia.
El número de semanas adicionales no se fija de forma general; este lo determina la certificación del médico tratante, que debe precisar la diferencia entre la edad gestacional al nacer y el nacimiento a término, documento sin el cual la EPS y el empleador no pueden calcular la ampliación.
- Parto múltiple o hijo con discapacidad:
Cuando la trabajadora tiene un parto múltiple, es decir, mellizos, trillizos o más, o cuando el recién nacido presenta alguna discapacidad, la licencia se amplía en dos (2) semanas, para un total de veinte (20) semanas.
La razón corresponde a que el nivel de cuidado requerido supera el de un parto sencillo, y la ley reconoce esa carga adicional. Por ejemplo, una trabajadora que da a luz mellizos tiene derecho a 20 semanas de licencia remunerada.
- La licencia preparto, posparto y su distribución:
La ley establece que, por regla general, una (1) semana de la licencia de maternidad debe disfrutarse antes de la fecha probable del parto y las diecisiete (17) semanas restantes después del nacimiento.
Sin embargo, esta distribución puede modificarse por recomendación médica. Así, si el médico considera necesario que la trabajadora inicie su descanso dos semanas antes del parto, podrá hacerlo, reduciéndose el tiempo de licencia posterior al nacimiento a dieciséis (16) semanas.
Por el contrario, si certifica que no es posible o conveniente tomar la semana previa, las dieciocho (18) semanas de licencia se disfrutarán íntegramente después del parto. En todos los casos, la distribución de la licencia debe estar respaldada por la correspondiente certificación médica.
- Adopción y cuidado exclusivo:
Las garantías de la licencia de maternidad también aplican, en los mismos términos, para la madre adoptante y para el padre que queda a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre.
Esto significa que la licencia no depende únicamente del parto, sino del cuidado del menor. Por ejemplo, si un padre adopta un recién nacido y asume su cuidado de manera exclusiva, tendrá derecho a las mismas dieciocho (18) semanas de licencia remunerada previstas para la madre biológica.
Para estos casos, el soporte será la resolución de adopción o el documento que demuestre que la madre no puede asumir el cuidado, ya sea por fallecimiento, incapacidad médica u otra causa debidamente acreditada.
Cada caso tiene sus propias reglas y particularidades. Por eso, antes de conceder una licencia de maternidad, es importante identificar cuál de las modalidades previstas en la ley resulta aplicable y verificar la documentación que la respalda.
Fuero de maternidad y fuero de lactancia: diferencias clave para las empresas
El fuero de maternidad.
La licencia de maternidad es solo una parte de la protección. El verdadero alcance está en el fuero de maternidad, que impide desvincular a una trabajadora por razón de su embarazo o lactancia.
Durante el embarazo y hasta las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, cualquier despido se presume discriminatorio. Por eso, si la empresa considera que existe una justa causa para terminar el contrato, debe solicitar previamente autorización al Ministerio del Trabajo.
Este requisito no es una simple formalidad, toda vez que, si la terminación se realiza sin autorización, el despido puede ser declarado nulo, con la consecuente orden de reintegro, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y las demás indemnizaciones que correspondan.
Esta protección también aplica en contratos a término fijo, por obra o labor y en esquemas de servicios temporales, por lo que el tipo de vinculación no elimina el riesgo para el empleador.
El fuero de lactancia.
Para las empresas, el verdadero reto suele comenzar cuando finaliza la licencia de maternidad, pues resulta común asumir que, una vez la trabajadora se reincorpora a sus labores, desaparecen las restricciones para terminar el vínculo laboral. En realidad, la protección continúa, aunque bajo reglas diferentes.
La Ley 2306 de 2023 consagró el fuero de lactancia como una garantía independiente que puede extenderse hasta los dos (2) años de edad del menor, siempre que se acredite una lactancia materna continua.
Sin embargo, en el fuero de lactancia, la presunción de discriminación desaparece. Esto significa que el empleador puede terminar el contrato con justa causa debidamente documentada sin requerir autorización previa del Ministerio del Trabajo, y si la trabajadora considera que la terminación tuvo un móvil discriminatorio, lo debe probar ante el juez.
La carga de la prueba se invierte; ya no recae sobre el empleador desvirtuar una presunción, sino sobre la trabajadora demostrar que el despido obedeció a su condición de lactante.
Para entenderlo mejor, es útil distinguir entre el fuero de maternidad y el fuero de lactancia, dos figuras que suelen confundirse, pero que tienen alcances, requisitos y consecuencias distintas para el empleador. A continuación, un recuadro explicativo:
Período |
Embarazo,Parto y Semana 18 posparto |
Semana 18 hasta 2 años del menor |
Fuero |
De maternidad |
De lactancia |
| Presunción | Presunción automática de despido discriminatorio | Sin presunción: La trabajadora debe probar el carácter discriminatorio del despido |
| Carga de la prueba | Empleador debe desvirtuar la presunción | Invertida: Recae sobre la trabajadora |
| Autorización Mintrabajo | Obligatoria — incluso con justa causa. Sin autorización: despido nulo | Con justa causa: no se requiere.
Despido sin justa causa: puede ser nulo |
¿Cómo deben prepararse las empresas?
- Verificar qué modalidad de licencia corresponde a cada caso antes de aplicar la regla general.
- Durante el embarazo y las primeras dieciocho semanas posparto, no despedir sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, incluso si se tiene la justa causa documentada. En ese período, la presunción opera en contra del empleador.
- Pasadas las dieciocho semanas, una justa causa bien documentada es jurídicamente sostenible sin autorización previa, pero el riesgo no desaparece: si la trabajadora acredita ante un juez que el despido fue discriminatorio, las consecuencias son equivalentes a las del fuero de maternidad. Para que la justa causa sea inobjetable, se debe asegurar que el proceso disciplinario se haya surtido de manera completa y en debida forma antes de tomar la decisión de terminar el contrato.
- Tratar los contratos a término fijo y por obra con especial cuidado: bajo fuero de maternidad, no se extinguen automáticamente por vencimiento del plazo.
- Documentar siempre si la empresa conocía o no el estado de embarazo o lactancia al momento de cualquier decisión. Ese hecho es determinante en cualquier controversia posterior.
- Si la trabajadora está en período de lactancia y no hay justa causa clara, es indispensable consultar antes de actuar.
Conclusión.
La licencia de maternidad, el fuero de maternidad y el fuero de lactancia son figuras distintas, cada una con reglas, alcances y riesgos propios para el empleador. Conocer esas diferencias no solo permite garantizar los derechos de las trabajadoras, sino también evitar decisiones que puedan derivar en reintegros, indemnizaciones o litigios innecesarios.
En materia de maternidad, los errores suelen surgir cuando se asume que todos los casos se manejan de igual manera. Identificar correctamente la modalidad de licencia aplicable, verificar la documentación de soporte y entender el alcance de cada fuero son medidas sencillas que pueden marcar la diferencia entre una actuación ajustada a la ley y una contingencia laboral costosa para la empresa.
Preguntas frecuentes:
¿Cuánto dura la licencia de maternidad en Colombia?
La regla general es de 18 semanas remuneradas. Sin embargo, puede ampliarse en casos como parto prematuro, parto múltiple, hijo con discapacidad, adopción o cuidado exclusivo del menor.
¿Cuál es la diferencia entre fuero de maternidad y fuero de lactancia?
El fuero de maternidad protege durante el embarazo y hasta las 18 semanas posteriores al parto, con presunción automática de despido discriminatorio. El fuero de lactancia puede extenderse hasta los dos años del menor, siempre que exista lactancia continua, pero la trabajadora debe probar el móvil discriminatorio.
¿Una empresa puede despedir a una trabajadora embarazada?
Solo puede hacerlo si existe una justa causa y cuenta previamente con autorización del Ministerio del Trabajo. Sin esa autorización, el despido puede ser declarado nulo.
¿Qué debe revisar una empresa antes de terminar el contrato de una trabajadora en lactancia?
Debe verificar si existe justa causa clara, documentar adecuadamente el proceso y evaluar el riesgo de que la terminación pueda ser interpretada como discriminatoria.
Gestionar correctamente el fuero de maternidad en Colombia exige revisar la modalidad de licencia aplicable, validar los soportes médicos y entender el alcance de cada etapa de protección antes de tomar decisiones laborales.
En Russell Bedford Colombia, acompañamos a las empresas en la evaluación jurídica de estos casos, la documentación de justa causa y la prevención de riesgos de reintegro, indemnizaciones o litigios.
