El Consejo de Estado en sentencia del 13 de marzo de 2025, se pronunció frente a una demanda de Nulidad en contra de los Conceptos 100208192-224 del 24 de febrero de 2023 y 100202208-1124 del 2 de agosto de 2023, expedidos por la DIAN.
En donde se concluye que, la transferencia de bienes inmuebles en un contrato de fiducia mercantil implica la liquidación del Impuesto de Timbre, puesto que este acto se constituye como una “enajenación” para efectos de este tributo.
Argumentos de la DIAN
Al respecto, la DIAN argumenta en la Doctrina emitida lo siguiente:
- Se considera que la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del Impuesto, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales.
- El concepto de enajenación debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de “pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello.”
- De otra parte, la precisión en cuanto a que tal enajenación, puede hacerse a cualquier título, es muestra inequívoca de que la norma no excluye ningún negocio jurídico, es decir, que no interesa si se hace a título gratuito u oneroso, pues lo determinante, se insiste, es que la operación produzca un traslado del dominio.
Requisitos para la causación del impuesto según la DIAN
Así las cosas, la DIAN considera que sí habrá lugar a la causación del impuesto de timbre en los contratos de fiducia mercantil, cuando hay transferencia de bienes inmuebles, siempre que, el valor del inmueble “sea igual o superior a veinte mil (20.000) UVT” y no haya sido sujeto a este impuesto.
Además de que el acto se debe elevar a escritura pública, puesto que el mismo contiene la enajenación, independientemente del modo y/o título que tengan lugar.
Argumentos del demandante
El demandante de los conceptos sostiene que el hecho generador del Impuesto de Timbre, regulado en el artículo 519 del Estatuto Tributario, hace referencia a la “enajenación a cualquier título”, pero no incluye de manera expresa el aporte de inmuebles a un fideicomiso. Esto se debe a que no existe una norma específica dentro del régimen de este tributo que lo establezca.
Asimismo, argumenta que la transferencia de un bien a una fiducia no genera un incremento patrimonial y, por lo tanto, no debe considerarse una enajenación.
Principio de transparencia fiscal y otros fundamentos.
En apoyo de esta posición, señala que el principio de transparencia fiscal, consagrado en el artículo 102 del Estatuto Tributario, dispone que el fideicomitente que aporta bienes a un patrimonio autónomo recibe a cambio derechos fiduciarios con el mismo costo fiscal, naturaleza y condiciones tributarias de los bienes o derechos transferidos. En consecuencia, esta operación no equivale a una enajenación.
En el mismo sentido, explica que el artículo 271-1 del Estatuto Tributario establece que los fideicomitentes deben continuar declarando en el impuesto sobre la renta los ingresos, costos y gastos generados por el patrimonio autónomo. Esto demuestra que no se produce una transferencia total de los bienes, sino que estos siguen considerándose parte del patrimonio del fideicomitente para efectos fiscales.
Análisis de la Sala Cuarta del Consejo de Estado
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Cuarta del Consejo de Estado inicia su análisis estableciendo el alcance del término “enajenación” el cual significa:
«La transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de otra (…)”.
Por ello, para que haya la enajenación de un bien, se requiere la transmisión del derecho patrimonial o de la propiedad, por lo que, para que se genere el impuesto de timbre, requiere obligatoriamente la transmisión de la propiedad de un bien inmueble.
Definición de fiducia en el ordenamiento colombiano
Ahora, en cuanto a la fiducia, esta se encuentra establecida en el artículo 794 del Código Civil, en el que se explica que:
“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.”
Por su parte, la fiducia mercantil se define en el artículo 1226 del Código de Comercio, como:
“Un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”
Conclusión del Consejo de Estado
Considerando lo anterior, la Sala Cuarta citando la sentencia No. 25081 del 17 de junio de 2021, determinó que, si bien como elemento esencial del contrato de fiducia debe haber transferencia de bienes al fiduciario (con lo cual no se constituiría el patrimonio autónomo), tal transferencia no opera como forma de adquisición plena de propiedad, sino sujeta a la obligación de que esta se transfiera a un tercero beneficiario.
En resumen, la transferencia de bienes a una entidad fiduciaria no debe considerarse una enajenación, porque no existe transmisión de la propiedad.
Además, en el contrato de fiducia la titularidad material de los bienes permanece en el patrimonio de la persona que transfirió los bienes al patrimonio autónomo, por lo que la propiedad de los bienes no se entrega a las entidades fiduciarias.
Por lo tanto, la transmisión de bienes inmuebles en razón de un contrato de fiducia no genera el Impuesto de Timbre para ninguna de las partes involucradas, por ello, se declaró la nulidad de los conceptos demandados.
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