El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en una interpretación prejudicial requerida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, analizó el alcance del artículo 17 de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, en cuanto a la aplicación del Impuesto sobre el Patrimonio dentro del régimen para evitar la doble tributación en la Comunidad Andina de Naciones.
Contexto del caso
El caso de origen radica en que la Administración Tributaria – DIAN, a través de un proceso de fiscalización, propuso la modificación de la liquidación del Impuesto sobre el Patrimonio del año gravable 2011.
Al respecto, la DIAN aumentó la base gravable del impuesto por el valor de unas acciones que tenía el contribuyente en una compañía con domicilio en la República del Perú.
La Defensa del Contribuyente
Frente a lo anterior, el contribuyente en la etapa administrativa se defendió argumentando que, de conformidad con el artículo 17 de la Decisión 578 de 2004, las acciones que tiene en una compañía ubicada en Perú no pueden ser gravadas en Colombia.
Adicionalmente, citó el Concepto DIAN No. 030734 de 2006, en donde se dispone que:
“El valor de las acciones poseídas por un inversionista colombiano en una sociedad domiciliada en otro país miembro de la Comunidad Andina de Naciones no está gravado en Colombia con el impuesto al patrimonio”.
De igual forma, el contribuyente señaló que en Perú el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) estaba vigente para el año gravable 2011, que es un impuesto que grava los activos netos, siendo similar al Impuesto al Patrimonio vigente para Colombia en dicho año fiscal.
Postura de la DIAN
Por su parte, la Administración Tributaria – DIAN señaló que el concepto citado era un criterio auxiliar de interpretación, por ello:
“Mediante dicho concepto no se puede legislar”.
Luego indicó que la Decisión 578 no era aplicable al Impuesto al Patrimonio de la vigencia 2011, ya que el mismo era un impuesto nuevo, con diferente objeto y sujetos pasivos, por lo que no se puede equiparar al Impuesto al Patrimonio que figuraba en la Ley 6° de 1992 que fue base para la Decisión 578.
Además, la DIAN señala que, para que pueda evitarse la doble tributación, en este caso, es necesario que el Impuesto al Patrimonio rija en los dos países involucrados, situación que no aplica, toda vez que en Perú (argumenta) no existe un impuesto de similares características.
En una Primera Instancia (Tribunal Administrativo de Cundinamarca), se concluyó que la Decisión 578 de la CAN era aplicable al Impuesto al patrimonio, puesto que, como lo justificó el contribuyente, en el Perú existía el ITAN.
Sin embargo, dado que el contribuyente no probó haber declarado y pagado el impuesto en Perú, no está comprobada la doble tributación.
Interpretación del Tribunal Andino sobre el Artículo 17
Considerando lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina analizó el alcance del artículo 17 de la Decisión 578 para este caso concreto, específicamente:
- Si las acciones que se tienen como inversión en un país CAN, deben ser gravadas en el país de la residencia o de la fuente del patrimonio.
- Si se debe probar el pago del impuesto análogo en la jurisdicción de la fuente para que la autoridad tributaria del país de la residencia no cuente con dicha potestad tributaria.
Frente a la primera cuestión, el Tribunal Andino inicia su análisis señalando que, el objeto de la Decisión 578 es que la misma renta o patrimonio, no puede ser gravado en dos países miembros de la CAN.
Conclusión sobre la Potestad Tributaria
En ese sentido, al estar gravado en un solo Estado, este Estado cuenta con la facultad de gravar o no dicha renta o patrimonio, no obstante, si quien puede gravarlo no lo hace, ello no faculta a que otro Estado adquiera o asuma dicha potestad.
Recordemos que la Decisión 578 se basa en el principio territorial de la fuente, que tiene como fundamento que las rentas y/o bienes serán gravados en el lugar donde se encuentren situados y/o sea su fuente.
En ese orden de ideas, las acciones que un residente fiscal de uno de los Estados de los países CAN tenga en otro Estado CAN, se entiende ubicados en dicho estado y no en el Estado de la residencia del contribuyente.
Por lo tanto, será la Autoridad Tributaria del Estado de la fuente la que tiene la facultad de gravar (o no) estos derechos.
Así mismo, no es fundamental que se acredite el pago del impuesto análogo en el país de la fuente, toda vez que, como se explicó, la potestad tributaria está en el Estado de la fuente, independientemente de si este Estado grava o no el patrimonio o rentas del contribuyente.
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