El Consejo de Estado decidió una demanda (medio de control) de nulidad, mediante la Sentencia con radicado interno No. 25620, contra el Oficio DIAN No. 1454 de 2020 emitido por la Administración Tributaria – DIAN.
Consulta inicial elevada a la DIAN
En su oportunidad, se le consultó a la DIAN lo siguiente:
“¿Es requisito el registro del contrato de importación de tecnología patentes y marcas, contenido en el segundo inciso del Art. 123 ET, en los casos, que dichos contratos de importación cuando son suscritos con residentes fiscales de un Estado contratante con el cual Colombia ha pactado un CDI en el cual se incluye la cláusula de no discriminación?”.
Respuesta de la DIAN
Frente a esto, la Administración Tributaria concluyó que:
“Por lo tanto, el registro de los contratos de importación de tecnología, ordenado por la misma Decisión 291, es una exigencia que deben atender los contribuyentes que intervengan en este tipo de operaciones, con independencia de que dichos contratos sean celebrados con residentes fiscales de Estados con los cuales el Gobierno de la República de Colombia ha suscrito un CDI, vigente a la fecha.
Esto por cuanto, acorde con lo anterior, no resultan contrarios a la cláusula de no discriminación, o en otras palabras no son discriminatorios, los requerimientos de información sobre las operaciones realizadas con residentes del exterior, tal y como ocurre con el registro de los contratos de importación de tecnología.”
Argumentos del demandante
En ese sentido, el demandante sostiene que las conclusiones adoptadas resultan contrarias a las leyes mediante las cuales Colombia ha ratificado los convenios para evitar la doble imposición (específicamente los convenios suscritos con y España, Chile, México, Suiza, India y Reino Unido).
Señala que dichos convenios determinan que los costos y gastos en que incurra un contribuyente residente en Colombia, en el marco de operaciones realizadas con residentes de los Estados contratantes, deben ser deducibles en Colombia bajo las mismas condiciones aplicables a los costos y gastos derivados de transacciones entre residentes fiscales colombianos.
Adicionalmente, argumenta que es evidente que los contratos tecnológicos celebrados entre contribuyentes residentes en Colombia no están sujetos a registro ante la DIAN como requisito para la deducibilidad de los costos o gastos que de ellos se deriven, toda vez que en estos casos no se configura una importación de tecnología.
A partir de lo anterior concluyó que, efectuada una interpretación literal del artículo 123 del Estatuto Tributario, no puede condicionarse la deducibilidad de los pagos efectuados al exterior —derivados de contratos de importación de tecnología suscritos con residentes en estados con los que Colombia ha celebrado convenios para evitar la doble imposición— al requisito de registro ante la DIAN.
Lo anterior, en tanto dicho registro no se exige para efectos de deducibilidad cuando los contratos se celebran entre partes que son residentes fiscales en Colombia.
Posición de la DIAN frente a la demanda
Frente a lo anterior, la DIAN sostuvo en su contestación que la exigencia de registro de contratos tiene origen en una directriz supranacional, específicamente en la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Señaló que dicho registro cumple una función de requerimiento de información adicional, orientada a facilitar la verificación de pagos y operaciones realizadas con residentes en el exterior, y garantizar el cumplimiento normativo.
En ese sentido, la entidad precisó que el oficio demandado no vulnera el principio de no discriminación, ni condiciona la deducibilidad de costos y gastos al registro de los contratos de importación de tecnología.
Enfatizó que la consulta objeto de pronunciamiento se limitaba exclusivamente a determinar si existe la obligación de registrar este tipo de contratos cuando se celebran con residentes de Estados parte de un CDI, sin abordar aspectos relacionados con su tratamiento fiscal o su incidencia en la deducibilidad.
Interpretación del Tribunal Andino
Considerando lo anterior, el Consejo de Estado elevó solicitud de interpretación oficial al Tribunal Andino el cual arguyó lo siguiente:
“Frente a la obligación de registro de los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos (…) dicha obligación no es discriminatoria ni contraviene el principio de trato nacional, pues es un requisito de las normas andinas que constituye una disposición vigente, prevalente y aplicable.”
Además, el Tribunal Andino resaltó que, el propósito de esta norma es el de dotar a los países miembros de la CAN de:
“Información adicional que les permita medir de manera objetiva los costos y beneficios generales que acarrea la celebración y ejecución de contratos tecnológicos en los que se involucran las personas naturales y jurídicas extranjeras a las que se refiere la Decisión 291.”
Análisis del Consejo de Estado
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado inicia su análisis señalando que, si bien el inciso segundo del artículo 123 del Estatuto Tributario establece que la deducibilidad de los gastos originados en contratos de importación de tecnología, patentes y marcas está supeditada a su debido registro ante la autoridad competente; es importante diferenciar entre la obligación formal de registro de dichos contratos y el derecho sustancial a la deducción de los gastos que se deriven de ellos.
Es claro que la obligación de registro de los contratos de importación de tecnología tiene su origen en un instrumento supranacional de cumplimiento obligatorio y aplicación prevalente, como lo es la Decisión 291 de 1991 de la Comunidad Andina.
Esta obligación tiene como finalidad dotar a los países miembros de herramientas para evaluar los costos, beneficios y el impacto real de la tecnología importada en sus respectivos territorios.
En ese sentido, la imposición de requisitos formales, como el registro, responde a finalidades de control y seguimiento dentro del ejercicio de la función fiscalizadora de la DIAN.
Lo anterior permite concluir que, si bien el registro del contrato y el derecho a la deducción están interrelacionados, representan figuras distintas: el primero constituye una obligación de carácter formal, mientras que el segundo corresponde a un derecho sustancial del contribuyente, con contenido y alcance propio.
Conclusión del Consejo de Estado
En consecuencia, el Consejo de Estado acoge los planteamientos de la DIAN al considerar que la cláusula de no discriminación prevista en los convenios para evitar la doble imposición no impide a los Estados contratantes establecer medidas o requerimientos dirigidos a recopilar información sobre los pagos realizados a no residentes.
Estas medidas, lejos de constituir un trato discriminatorio, se enmarcan en el ejercicio legítimo de las facultades de verificación y control fiscal, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias.
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