De descuentos condicionados a servicios por publicidad:
La Sala Cuarta del Consejo de Estado, a través de la sentencia No. 26763 del 29 de febrero de 2024, se pronunció en cuanto a la reclasificación de ingresos en el Impuesto de IVA, especialmente, en las operaciones que son reportadas inicialmente como descuentos condicionados no gravados con IVA, pero resultan ser servicios de publicidad gravados con IVA.
Frente al caso, la DIAN reclasificó los ingresos de un contribuyente, pasando de no gravados por descuentos condicionados, a ingresos gravados por la prestación de servicios de publicidad. Esta conclusión de la Administración Tributaria radica en los indicios encontrados por la entidad, tanto en soportes documentales, como en registros contables hechos por el contribuyente de las operaciones comerciales discutidas como ingresos gravados por servicios de publicidad.
Por lo tanto, estimó la DIAN que la contabilidad del contribuyente era confiable, veraz, neutral y verificable probatoriamente y sus soportes internos representan los hechos económicos y el tipo de actividad realizada, por lo cual estos documentos dan cuenta de que se registraron ingresos por publicidad y no una obligación condicional.
Así mismo, la DIAN resaltó la incongruencia mostrada entre los soportes y registros del contribuyente y, los soportes y registros de sus proveedores, principalmente, porque la conducta del contribuyente a favor de sus proveedores no era propia de adquirir el beneficio de descuentos condicionados, sino, de prestar un servicio de publicidad.
Por ello, menciona la Administración Tributaria:
“Es contradictorio que el contribuyente facture un ingreso operacional registrado contablemente como publicidad y los proveedores expidan notas crédito tratando de dar soporte a descuentos condicionados.”
A su vez, el contribuyente argumentó que la valoración probatoria efectuada por la Administración Tributaria fue incorrecta, toda vez que la reclasificación de los ingresos no gravados, como ingresos gravados por la prestación de servicios de publicidad, no tiene presente que dichos ingresos se originan en descuentos condicionados otorgados por los proveedores para incentivar la relación comercial.
Al respecto, el Consejo de Estado inicia sus consideraciones haciendo una diferenciación entre los servicios de publicidad y los descuentos condicionados, así como su relación en cuanto al Impuesto de IVA:
- Servicios de Publicidad para efectos del Impuesto de IVA están definidos en el artículo 25 del Decreto 433 de 1999, siendo estos todas las actividades tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar o divulgar anuncios, avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a través de los diferentes medios de comunicación, entre otros.
- Por su parte, los descuentos condicionados son aquellos que el proveedor ofrece, sujetos a una condición futura e incierta, que se estipula previamente de acuerdo con las políticas comerciales o situaciones especiales, que, de cumplirse, surge para el comprador el derecho al descuento ofrecido.
Teniendo en cuenta lo anterior, los descuentos condicionados no están sujetos a la realización de una actividad de servicios por parte del comprador a favor de su proveedor, dado que estos son el menor valor a pagar que un proveedor concede a sus clientes por política comercial o suceso cumplido.
Así, menciona el Consejo de Estado, estos descuentos:
“No figuran en la factura de venta o del servicio porque estos solo se registran contablemente hasta tanto se hagan efectivos, es decir, en el momento en que se cumplan las condiciones exigidas para su otorgamiento.”
Ahora, para el caso concreto, el Consejo de Estado considera que la DIAN ejerció la carga de la prueba de comprobar que los ingresos reconfigurados se generaron en un servicio de publicidad. Para llegar a dicha conclusión, la DIAN basó su análisis de los cruces de información, certificados de revisor fiscal de los proveedores, análisis de las notas créditos y sus documentos de legalización y, sobre todo; en las ofertas comerciales de los distribuidores del contribuyente los cuales no se derivaban de la realización de ventas, sino de actividades de promoción de productos al público con la finalidad de afianzar la relación comercial e incrementar las ventas.
De esta manera, el Consejo de Estado destaca que la DIAN tomó como indicios (adicionales a los soportes contables y documentales) las acciones realizadas por el contribuyente enfocadas en incluir los productos de los proveedores en revista o en prensa; o el aumentar los espacios en los puntos de venta, o las exhibiciones especiales, o actividades promocionales, las cuales son claras actividades de servicio que divulgan al público dichos bienes.
Así, el Consejo de Estado observa que:
“Si bien, el actor pretende desvirtuar la comprobación realizada por la DIAN, alegando que los ingresos adicionados se tratan de descuentos condicionados, para lo cual, aportó como soporte las notas créditos, certificados de revisor fiscal y demás documentos solicitados por la autoridad tributaria, estas pruebas no permiten concluir la trazabilidad de la concesión del descuento, debido a que no se evidencia el pleno cumplimiento de la condición, ni el momento en la cual esta se cumplió.”
De allí que independientemente de la denominación que se le otorgue en las notas créditos, lo que determina la naturaleza de la operación que se registra, es el contenido mismo de la actividad desplegada.
De tal manera que, en el análisis realizado, tanto la DIAN como el Consejo de Estado, dieron bastante peso a los indicios encontrados por la Administración Tributaria en el acervo probatorio recopilado en la vía administrativa y aportado en la vía judicial; lo cual le permitió comprender la esencia de las actividades ejecutadas por el contribuyente.
Además, la esencia y objetivo buscado en un tipo de actividad, no puede disfrazarse con soportes documentales y registros contables, dado que esto denota mucho más la incongruencia entre uno (actividad) y otro (registro).
Así las cosas, el Consejo de Estado desestimó las pretensiones del demandante, confirmando la reclasificación de ingresos en el impuesto de IVA, pasando de descuentos condicionados a servicios por publicidad.
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