La Sala Cuarta del Consejo de Estado, a través de la sentencia con radicado interno 26326 del 06 de julio de 2023 (Consejera Ponente – Stella Jeanette Carvajal Basto), se pronunció dentro de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado contra la UGPP; en donde se discute el tratamiento que se le dan a los pagos que, por su naturaleza, son salariales, pero por convenio entre las partes se decide des regularizar esto, en aplicación de la limitación del 40% establecida en la Ley 1393 de 2010.
Dentro de los antecedentes del proceso, la UGPP cuestionó una serie de pagos que eran catalogados como no salariales por parte de la compañía fiscalizada, esto, bajo el argumento de que los mismos se había “desalarizado” conforme a lo pactado por la empresa con los trabajadores a través de los contratos laborales u otro SI que estos suscribían.
En este caso, la Sala Cuarta inicia su análisis indicando que, el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, establece de forma expresa cuáles pagos tienen naturaleza salarial, así como cuál tipo de pagos no es considerado salario.
Al respecto, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que los pagos de naturaleza salarial no solo constituyen la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Por lo tanto, todo pago que se encasille en esta característica, será base gravable para la liquidación de los aportes al sistema de protección social.
Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala qué tipo de ingresos no son salariales y, por ende, no hacen parte de la base gravable de liquidación del sistema de protección social. Frente a estos pagos, su principal característica es que los mismos no retribuyen el trabajo del empleado.
Entre este tipo de pagos se tienen algunos como: las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales; lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio, sino para desempeñar sus funciones o; los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, entre otros.
Lo anterior tiene especial relevancia dentro del análisis efectuado por el Consejo de Estado, ya que una cosa son los pagos no salariales (artículo 128 del CST), y otra es que un pago hecho al trabajador cuya naturaleza es salarial, no constituya salario para efectos de liquidaciones parafiscales y de aportes de seguridad social.
Al respecto, las partes de la relación laboral deben por mutuo acuerdo disponer de dicho tratamiento de: des regularización salarial, respetando el límite de pagos no salariales previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual: “para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.
En ese sentido, aclara el Consejo de Estado: “(…) el límite del 40% será aplicable a los pagos que siendo salariales las partes deciden excluirlos de la base gravable, y no a los emolumentos que por disposición legal no son salariales, pues estos por no remunerar el servicio no integran la base de cuantificación”.
Así las cosas, el Consejo de Estado indica que se deben tener en cuenta las siguientes reglas frente a los pagos que se hagan a un trabajador para determinar su carácter salarial, no salarial o des regularizado, previo convenio entre las partes:
- El carácter salarial o no de un pago no está sujeto al acuerdo entre las partes, tampoco a su habitualidad, sino a la verificación de si retribuye directamente o no el servicio.
- Las partes pueden pactar que un pago salarial no integre el IBC, lo que no implica que cambie su naturaleza.
- La desalarización de un ingreso debe acordarse entre las partes, para ello, el acuerdo debe estar acreditado por cualquiera de los medios de prueba, por lo que no se requiere indispensablemente que sea escrito.
- Los pagos que se pactan como no salariales no pueden exceder el límite del 40% del total de la remuneración, pues de lo contrario, la porción que supera este límite constituirá base del IBC.
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