La Sala Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia con radicado interno 26085 de 2024, declaró la nulidad de varios apartes en pronunciamientos emitidos por la Administración Tributaria (DIAN), relacionados con el traslado de las retenciones en la fuente practicadas por el socio gestor con relación a un Contrato de Cuentas en Participación.
Posición de la DIAN sobre el Tratamiento de Retenciones de Cuentas en Participación
En este caso, la línea argumentativa de la DIAN indicaba que, la retención en la fuente a título del impuesto de renta en los Contratos por Cuentas en Participación, solo podían ser tomadas por el Socio Gestor dentro de su declaración del Impuesto de Renta, en la medida que este se reputaba como el titular del ingreso sometido a retención.
Falta de Normativa sobre el Traslado de Retenciones
De igual forma, señalaba la DIAN, en este tipo de figura contractual, no hay una disposición normativa que prevea el traslado de las retenciones en la fuente por parte del socio gestor al socio oculto; así mismo, este tipo de acciones son propias de otras figuras contractuales, como lo es en el Contrato de Mandato, en donde el mandatario traslada las retenciones en la fuente al mandante, ya que este último es el titular del ingreso (lógica aplicada por la Administración Tributaria en el párrafo anterior).
Fundamentación en el Concepto General de la DIAN
Por su parte, citando el Concepto General DIAN No. 008537 del 9 de abril de 2018:
“Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a este directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.”
Demanda de Nulidad Basada en el Principio de Transparencia Fiscal
En ese orden de ideas, la demanda de nulidad se basa en el principio de transparencia fiscal que aplica en los Contratos de Colaboración Empresarial (artículo 18 del Estatuto Tributario), en donde, para el Socio Oculto, este debe declarar el Impuesto de Renta (ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos) en razón a su porcentaje de participación en el negocio jurídico.
Argumentos de la DIAN sobre la Imposibilidad de Traslado de Retenciones
En cuanto a la Administración Tributaria, la DIAN sostiene que (palabras más, palabras menos) la posición adoptada en los apartes demandados obedece a que no existe una norma que autorice dicho traslado, además: “Las retenciones en la fuente se practican de acuerdo con las características y particularidades de las que goza el socio gestor en el ámbito tributario, y como el certificado de retención solamente puede expedirse a nombre del socio gestor, el socio oculto no puede tratarla como un activo independiente y asociado a su porcentaje de participación (…)”
Consideraciones de la Sala Cuarta del Consejo de Estado
Una vez revisados los argumentos de las partes, la Sala Cuarta del Consejo de Estado inicia sus consideraciones con un análisis general de la normativa mercantil y fiscal relacionada con los Contratos de Cuentas en Participación.
Luego, prosigue la Sala Cuarta, bajo la reforma de la Ley 1819 de 2016, se les impone la obligación al socio gestor y oculto de declarar los ingresos obtenidos, bienes y pasivos poseídos a 31 de diciembre del periodo respectivo, junto con los costos y gastos en que hubieren incurrido, según su participación en el contrato.
Nulidad de los Aportes Relacionados con las Retenciones en la Fuente
Por ello, frente al quid del asunto, las retenciones en la fuente: “vienen a representar un activo igualmente repartible al partícipe oculto a prorrata de su participación”, dado que, el artículo 18 del Estatuto Tributario obliga a que el Socio Gestor registre y certifique los rubros que son propios del Socio Oculto en razón a su participación en el contrato, lo cual debe incluir las retenciones en la fuente asociadas al ingreso que le corresponde a cada parte.
Declaración de la Nulidad por el Consejo de Estado
En resumen, el Consejo de Estado declara la nulidad de los apartes demandados, ya que la inaplicación de proporcionalidad en las retenciones practicadas por el gestor, afecta a los partícipes ocultos, porque les impide disminuir el impuesto a cargo con tal concepto causado en la proporción que le corresponda de sus ingresos.
Nueva Doctrina de la DIAN Acepta el Traslado Proporcional de Retenciones
Ahora bien, frente a la decisión tomada, la DIAN sacó el Concepto No. 010470 del 12 de diciembre de 2024, en donde (ya a través de doctrina oficial), acepta que las retenciones en la fuente practicadas con ocasión a un Contrato de Cuentas en Participación, pueden ser tomadas de forma proporcional tanto por el Socio Gestor, como por el Socio Oculto.
Aplicación de la Nueva Doctrina a Partir de Agosto de 2024
Sin embargo, este tratamiento aplicará a partir del 30 de agosto de 2024 por lo que, las actuaciones hechas bajo la doctrina anulada por el Consejo de Estado, deberán tener el anterior tratamiento (no traslado), teniendo en cuenta que los fallos del Consejo de Estado tienen efectos hacia el futuro (ex nunc).
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