Desde de los siglos de antaño de la humanidad, los mercaderistas o los prestadores de algún servicio o bien, han permitido el movimiento comercial en sus comunidades y alrededores para obtener riquezas; cuenta la historia referida al mundo antiguo, que el deseo imperante de sus gobernantes era conocer nuevas tierras para colonizar o hacer alianzas con gobernantes, para comercializar y permitirle a sus ciudadanos la venta de servicios o bienes a través de acuerdos o convenios.
Hoy, la globalización ha permitido el crecimiento de estas relaciones comerciales entre los nacionales y expandirse de forma internacional. Inicialmente cada Estado tiene dentro de sus normatividades las reglas de acuerdos y convenios internos, a lo que hoy se ha desarrollado para cada País o Nación como los contratos típicos, que, en estricto sentido, son aquellos que cuentan con una regulación explicita para ejecutarse y que obedecen a principios de cada lugar.
Ahora bien, siempre existirán vacíos regulatorios en las normas que dan origen a otras formas de actos para el desarrollo de las actividades comerciales, y que a falta de ellas toma vital importancia la costumbre mercantil, que permite en el tiempo la aceptación de ciertas actividades no completamente reguladas, pero tampoco prohibidas, de allí se podría decir que hay un espacio para los contratos atípicos o también llamados en Colombia, contratos de Colaboración empresarial.
Según la Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 115-006 del 23/12/2009, los contratos de colaboración empresarial,
“(…) son figuras en virtud de las cuales, varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses recíprocos y, aunque parten de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos, sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conserva […] su independencia”
Estos contratos, no formarán entonces una sociedad independiente de sus colaboradores ya que no existe una persona jurídica aparte, son temporales y de acuerdo al tipo de contrato utilizado podrán establecer cómo será su participación en aportes, utilidades, obligaciones y solidaridad en la duración del contrato, pero siempre serán regidos por la Buena Fe y Confianza Legítima entre las partes.
Consorcios y Uniones temporales:
Estos contratos inicialmente aparecen en la Ley 80 de 1993, pues estaban definidos para ser utilizados en procesos de contratación Estatal, pero con el pasar del tiempo y necesidad han sido aplicados en el sector privado sin inconvenientes, los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 para efecto de la Ley en mención asi:
Inciso 6: Consorcio. … respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Inciso 7: Unión Temporal.…respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal (…)
“Subrayado denota la diferencia de estos dos contratos”
Para la constitución de cualquiera de estos contratos al no requerir registro mercantil, se podrán constituir mediante documento privado entre las partes involucradas, dejando explicito el objeto a ejecutar, responsabilidades y obligaciones de cada parte conforme a lo consensuado en la participación individual, y que se sugiere para fines probatorios la autenticación del contrato.
De forma directa los Consorcios y Uniones temporales no están obligados a llevar contabilidad, pero para efectos de facilitar el cumplimiento de obligaciones tributarias y control contable, lo ideal sería llevar contabilidad propia, para ello entonces se deberá tramitar el Número de Identificación Tributaria (NIT) y los estándares de las NIIF que le sean aplicables.
Tributariamente y contablemente están obligados a:
–Obtener RUT y NIT (art. 9 del D. 589 de 2016).
–Agentes de retención en la fuente (art. 368 del E.T.).
–Responsables del IVA en el evento que realicen actividad gravada (art. 437 del E.T.).
–Responsables de ICA (art. 54 de la Ley 1430 de 2010 y art. 177 de la Ley 1607 de 2012).
–Deben llevar su propia contabilidad (Concepto 724 del 15 de mayo de 2015, CTCP).
–Deben expedir los certificados correspondientes para que los consorciados o los unidos temporalmente soporten su contabilidad
–Conforme a Sentencia de Unificación (25000-23-26-000-1997-03930-01(19933) – Consejo de Estado, sin ser personas jurídicas, pueden demandar y ser demandados.
Cuentas en participación: Regulado por el código de comercio desde el articulo 507 al 511, que es concordante con el oficio 220-1711216 del 18 de diciembre de 2011- Superintendencia de Sociedades:
“Dos o más comerciantes toman interés en una o varias operaciones de comercio determinadas, que realiza uno de ellos bajo su propia responsabilidad exclusiva y al amparo de su propio crédito, para repartirse entre todos la utilidad o pérdida resultante de la ejecución”.
Es decir, se denota la Importante característica de este contrato, está conformado por un socio gestor quien aparecerá como principal y los demás participes se encuentran ocultos ante terceros, articulo 510 y 511 Código Comercio. Se constituyen por documento privado, es regido enteramente por la libertad contractual de las partes, y no es persona jurídica ya que no es más que un acuerdo de colaboración.
En la participación el negocio, aunque inicialmente la proporción se hace por lo que cada participante tenga, el artículo 507 del código de comercio permite la “proporción convenida”, es decir no necesariamente conforme al porcentaje aportado por cada uno es que se distribuirán las utilidades o perdidas, queda a disposición de las partes por que puede suceder que un participante sea más esencial para el desarrollo del negocio que otros.
Cada partícipe declara los ingresos, costos, gastos, activos y pasivos que le correspondan del contrato de cuentas en participación según el porcentaje de participación que cada uno tenga en el negocio.
La contabilidad, deberá llevarla el socio gestor, pero registrará todas las operaciones separadas de su propia contabilidad. Tributariamente al reputarse el socio gestor como único dueño, tendrá a cargo la Facturación de bienes o servicios prestados, al igual que el impuesto a las Ventas (IVA) en el evento que realicen alguna actividad gravada. El socio gestor tendrá la obligación de hacer la Retención en la fuente siempre que individualmente tenga esa calidad o cumpla con alguna disposición para ser retenedor.
Administración delegada: Tiene su origen en la Ley 80 de 1993, creado con fines de contratación Estatal, aunque hoy también es utilizado en el sector privado, según el Decreto 1518 DE 1965. Artículo 5°…es aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla.
Este contrato también una forma del llamado Contrato de Mandato, puesto que se encarga una función específica a desarrollar a un contratista, es temporal y este recibe una remuneración económica por parte del contratante donde el primero actúa por cuenta y riesgo del segundo. Generalmente se celebra este contrato para llevar a cabo procesos o diligencias específicas de la activad económica del contratante, por lo que delega o encarga la labor al contratista.
Algunas características:
1. El contratista dentro de la ejecución de este contrato practicará Retención en la fuente a su contratante, siempre que el contratante tenga esa calidad.
2. Facturación a cargo del Contratista (Decreto 1625)
3. Impuesto a las ventas- actividad gravada-generalmente la declaración es a cargo del Contratante
Existen otros tipos de contratos aplicables a nivel nacional, que son de orígenes distintos, pero se enmarcan en los contratos atípicos y que no tienen limitaciones para su ejercicio más que las reglas generales ya establecidas en la normatividad vigente.
María Angelica Salas Negrete
Junior Legal-BPO Legal
Russell Bedford DSA
