Adopción del criterio jurisprudencial por parte de la secretaría de hacienda de Bogotá frente al ICA en la actividad de inversión
El pasado 15 de marzo de 2022, la Secretaria Distrital de Hacienda emitió el Memorando Concepto con radicado No. 2022IE00600801 mediante el cual se adoptó el criterio jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado en la sentencia 2021CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021, respecto a cuándo la actividad comercial de inversión para la consecución de Dividendos y/o participaciones en sociedades, se encuentra gravada con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA).
Primeramente, la Secretaría de Hacienda Distrital señala que, las autoridades administrativas y judiciales deben acatar en sus decisiones las sentencias de unificación en aras de: “dar una aplicación uniforme a la Constitución, las leyes y los principios administrativos, evitando con ello la vulneración de los derechos ciudadanos y el incumplimiento de los principios rectores de la función administrativa”
Teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría de Hacienda Distrital indica que, el criterio de unificación del Consejo de Estado se concentra en establecer que la actividad de inversión (actividad comercial) se encuentra gravada con el Impuesto de ICA, cuando estas son realizadas con “carácter empresarial” a cambio de una remuneración económica, bien sea a título de dividendos o de cualquier otro derecho apreciable en dinero.
Por lo tanto, no resulta determinante para la configuración del hecho generador, los criterios de: “giro ordinario de los negocios del inversionista, objeto social, la condición de activo fijo de las acciones poseídas, así como tampoco la profesionalidad o habitualidad con la que se desarrollen dichas inversiones”. Así las cosas, es el “carácter empresarial” para el desarrollo de la actividad comercial de inversión, lo que conlleva a que la misma resulte gravada con el Impuesto de ICA.
Ahora bien, los elementos que permiten definir si la actividad comercial de inversión resulta gravada con el ICA y, por ende, los dividendos o participaciones derivados de ella, son los siguientes:
- La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales.
- Uniformidad en el desarrollo de esa operación (inversión en sociedades comerciales).
- La importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad).
- Contratación de personal destinado a llevarla a cabo.
- Realización de gastos vinculados a esa actividad.
- Conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza empresarial.
- Estrategias puntuales para desarrollar el negocio específico.
- Los estados financieros y contables que registran las operaciones de inversión.
- Planeación y evaluación de resultados de la actividad de inversión (balance general, fuentes de financiamiento, previsiones en el movimiento anual de caja, flujos de efectivo entre otros).
Así las cosas, la Sección cuarta del Consejo de Estado afirma que: “Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil”, no obstante, resalta la Secretaria de Hacienda Distrital que el Máximo Tribunal de los Administrativo no señala el número de criterios que deben cumplirse para considerar que la actividad es comercial y gravada, de manera que, es prudente indicar que a mayor cantidad de criterios probados, mayor grado de certeza se obtendrá de que la actividad comercial de inversión está gravada con ICA y, en consecuencia, los dividendos y/o utilidades que resulten de esta.
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Andrés Felipe Espinel
Senior de Impuestos
Russell Bedford RBG
